הפכנו, במקום מדינה דמוקרטית ריבונית שיש בה הפרדת רשויות - למדינת בג"צ. הגבלת סמכותו בחקיקה של הכנסת אם המגמה תימשך, כנראה, בלתי נמנעת.
* מאת: עו"ד פכטר אברהם
כבר התרעתי, בעבר על השתלטותו של בית המפשט העליון, באמצעות בג"צ על כל גופי הממשל. הסברתי שבשל חולשתם של גופי הממשל, כמו הכנסת, הקבינט, הממשלה וראש הממשלה, לקח לעצמו בג"צ סמכויות לא לו - הרבה מעבר לכתוב בחוקי ישראל והרבה מעבר למקובל במדינות דמוקרטיות ריבוניות מערביות.
בג"צ שליט, הוא דוגמא מובהקת לדברים שאמרתי לעיל. לוקחים נושא לא "שפיט" ולא "בגיץ" - ומנסים באמצעותו להשיג מטרה הומניטארית לגיטימית וכואבת, אבל ששייכת לתחום פעולה אחר ולא משפטי.
לדעתי - היה על שופטי בג"צ במקרה של עתירת שליט לומר את הדברים הבאים:
"רבותי העותרים, משפחת שליט היקרה, כאזרחי המדינה, כהורים לילדים ששירתו וישרתו בצה"ל, ליבונו איתכם ועם כאבכם, אבל - העתירה אינה שפיטה אינה בתחום סמכותו של בג"צ ולכן עליכם לפעול בדרכים אחרות ציבוריות ואנו מאחלים לכם הצלחה.
אי לכך - העתירה נדחית - ובשל רגישותה אנו לא מטילים הוצאות.
שופטי בג"צ בתמיכת חלק מהמערכת המשפטית, כל כך התאהבו בכוחם ובהשפעתם על המשפט הציבורי שיהיה צורך בחקיקה של הכנסת כדי לרסנם, מאחר והם לא השכילו לעשות זאת בעצמם.
העובדה שבג"צ מכתיב לא רק מהלכים משפטיים אלא גם מהלכים פוליטיים ומשפיע על תהליכים מדיניים - בתחומים שאין לשופטים שום יתרון מעשי או חוקתי על גופי ממשל אחרים, ובוודאי לא על הכנסת ועל הממשלה - אינה מבחינת חדשה או הפתעה.
חדירת בג"צ והתפשטותו לתחומים לא לו, בעניין אמונה, מוסר, צה"ל, ביטחון, מבצעים צבאיים, החלטות ביטחוניות ואפילו מינויים בצה"ל - אינה תופעה חדשה.
מדברים עליה רבות, רבים מתנגדים לפלישה הבג"צית, לרבות שופטים עליונים ונשיאים לשעבר, שלא להזכיר אנשי משפט, אקדמיה ופוליטיקאים. במאמרי: "אפשר לעקוף את בג"צ אסור לעקוף את הכנסת" - ניתחתי בהרחבה את הסיטואציה הספציפית של הבג"צ הישראלי לעומת בתי משפט מקבילים בעולם והבעתי דעתי, כי מאחר ושופטי בג"צ, במיוחד בתקופתו והנהגתו של פרופ' ברק הנשיא הפורש - נתנו לבית המשפט העליון מרחב תמרון משפטי, כמעט בלתי מוגבל, בהרחבת "זכות העמידה" ובהרחבת תחומי השיפוט תחת המטריה של "הכל-שפיט" - יש מקום לחקיקה שתרסן את בג"צ ויחזיר אותו לממדיו המשפטיים הייעודיים שלו, ממנו גלש משך השנים - בהתחשב בנעשה בתחום זה בעולם המערבי הדמוקרטי.
הנשיאה ביניש ממשיכתו של פרופ' ברק, דוגלת באותה דוקטרינה אימפריאליסטית, ורק לאחרונה התבטאה בכנס מקצועי משפטי - לעניין סמכויות בג"צ: "שאסור לסגור את השערים האלה" - כדי לא לפגוע בדמוקרטיה ובשלטון החוק.
למשל: ההחלטה בעניין וועדת בדיקה בנושא חיסולו של סלאח שחאדה ע"י צה"ל, לפני מספר שנים בעזה, הוא המשך אותה מדיניות, לאמור: התערבות בהחלטות מבצעיות של שר הביטחון וראש הממשלה, במהלך המלחמה בטרור, כאשר רב המחבלים, שחאדה דנן, מבצע, נותן הוראות, מממן פיגועים, שהידים שמתפוצצים באוטובוסים וברחובות הערים ונרצחים עשרות חפים מפשע - אנו באים באמצעות בג"צ לבדוק אם זה חוקי, להשיב מלחמה לטרור. אם זה חוקי לחסלו - כאשר הוא במודע מסתתר בתוך ועם אזרחים חפים ויודע שחיסולו יביא גם למותם. כאשר הוא פוגע בחפים מפשע במטרה ברורה וייחודית - כל המתנגדים "לחיסולים הממוקדים" - ממענים לזעוק ולהפגין ורק כשצה"ל מחסל רב מחבלים שדינו מוות - קמה זעקת החפים מפשע.
להדגיש פעם נוספת, את מה שאמרתי וכתבתי בהזדמנויות קודמות - "הזכות להגנה עצמית" של ישראל - המוכרת מבחינת המשפט הבינלאומי - כוללת בתוכה גם את הזכות "לחיסול ממוקד" של רב טרוריסט גם מחוץ לגבולות ישראל וגם כשהוא יושב לבטח בביתו עם משפחתו לסעודת ערב חגיגית. החיסול - הוא זכות נגררת מהזכות להגנה עצמית - כשהיא מכירה שיש לה תוצאת לוואי, קשה ומכאיבה כמו פגיעה בחפים מפשע - אבל הזכות להגנה על ביטחון המדינה ואזרחיה, גוברת על הפגיעה בחסרי מגן המשמשים חיפוי גיבוי אזרחי לרוב המחבלים.
הטענה מפי התומכים בוועדת הבדיקה שניהול הבדיקה או תוצאות החלטות בג"צ בתחום זה - מהווים שכפ"ץ משפטי, לגבי העולם והמשפט הבינלאומי, כלפי הנושאים באחריות למעשה, כמו קציני צה"ל, טייסים, שר הביטחון וראש הממשלה, לרבות מעצרים ומאסרים בחו"ל - יש בה אמנם בסיס וממשות אך אינה מדויקת.
שהרי באותן ארצות שניסו או ינסו בעתיד להוציא צווי מעצר או למנוע כניסה של קצין צה"ל, כפי שכבר קרה בעבר לאלוף אלמוג בלונדון, או כתב אישום נגד שרון בבלגיה, יכולים לטעון, טענות נוספות, חדשות, שלא היו חלק מהחקירה/משפט ולדרוש בירור נוסף וחדש בארצן.
כך שלומר, שחקירה/משפט בארץ הוא חיסון למעשים כלפי חו"ל זה לא מדויק. כאשר בג"צ, אישר את הצגת הסרט השקרי המסית המבוסס על עובדות לא נכונות, בכוונה לפגוע בישראל ובצה"ל, הכוונה לסרט ג'נין-ג'נין - היא הנותנת שלא כל מה שנעשה ונבדק בישראל - אכן מקובל על העולם החופשי והצבוע.
לדוגמא: האם המשפט הבינלאומי, או גוף בינלאומי התערב או השמיע את קולו, כנגד פעולות ארה"ב באפגניסטן, בעיראק, בקוסובו - על רוסיה במלחמתה בצ'צ'ניה ובהריסתה את עיר הבירה גרוזני. על אנגליה, במלחמתה בעיראק, במעשיה נגד הטרור באירלנד, בצרפת על שליטתה ומלחמותיה בקולוניות ובאלג'יר וכך רוב מדינות אירופה - ונאט"ו במלחמתה ביוגוסלביה לשעבר.
הפתרון המתבקש - ולכך יש הסכמה רחבה בין משפטני העולם, שהחוק הבינלאומי הקיים, המתבסס על 4 אמנות ג'נבה, הסכמי האג וכללי המלחמה - הוא מיושן ולא מתאים למלחמה בטרור, בעת המודרנית. הטרור - הציג כללי מלחמה חדשים ואמצעים חדשים - שאחד מהם הוא "חיסול ממוקד" - אמצעי שלא היה פופולארי מקודם ולא מופיע בספרות המשפטית הבינלאומית הישנה.
להזכיר לציבור - יום לפני מלחמת עיראק האחרונה, כאשר התכוננו חילי ארה"ב לפתוח במתקפה, קיבלו האמריקאים מידע מודיעיני שסאדם חוסיין ומטהו - נמצאים בבית רב קומות מסוים בפרברי בגדאד. הבית הופצץ מהאוויר וקרס כולו על תושביו - כאשר סאדם חוסיין לא היה כמובן בתוכו. איש לא ביקש וועדת בדיקה/חקירה על ניסיון כושל של "חיסול ממוקד" - ובית המשפט העליון בארה"ב גם לא היה נותן צו בעניין זה.
להתנתק משלטון הבג"צ, לצמצם את סמכויותיו באמצעות חקיקה בכנסת - אין מדובר בזמירות חדשות, דעות אלה נשמעות בציבור מזה זמן רב. אין מדובר רק בציבורים שכביכול נפגעו ע"י פסיקות בג"צ וישמחו לצמצם את סמכויותיו, כמו הציבור הדתי והחרדי אלא גם קולות שנשמעים מזמן מקהיליית עורכי הדין, משפטנים ואקדמאים.
במאמרים שפרסמתי בנושא זה, בתקופה האחרונה, כמו: "בג"צ בשדה מוקשים", "בג"צ עשה זאת שוב" או "אפשר לעקוף את בג"צ אסור לעקוף את הכנסת", הבעתי את דעתי, לפיו בג"צ גלש לתחומים לא לו, התאהב כנראה בכוחו, השפעתו והתמיכה והגיבוי שפסיקותיו מקבלות, מאנשי ציבור, פרשנים ואישים החושבים שליברליות, נאורות פלשה לכל תחומי החיים כמו מוסר, דת, אמונה, ביטחון ובמיוחד להיות ולחיות כמו "כל העמים הנאורים" - זאת מטרתו או לפחות שאיפתו (ראה: בג"צ רישום כנישואים לבני זוג מאותו מין - או רישום של שתי אמאות לילד של אחת מהן לנשים החיות יחדיו כזוג). בג"צ 3045/05 - בן ארי נ. מנהל האוכלוסין ע"א 10280/05 - חקק נגד היועמ"ש.
כדי למנוע ספקות, אי וודאות, או פרשנות לא נכונה - בג"צ כמוסד משפטי עליון, הוא חשוב חיוני, שאין לו תחליף במסגרות הדמוקרטיות בה אנו חיים ומתפקדים.
להזכירכם, הפניה לבג"צ רק לפני שני עשורים, היתה מוגבלת וממוסגרת לנושאים בעלי השלכה כללית ציבורית - כאשר הפונה לבג"צ היה צריך להוכיח שיש לו "זכות עמידה" (Locus Standi) - לאמור: שלעותר יש אינטרס אישי ישיר בעתירה או שהוא נפגע ישיר מהחלטה מנהלית, או עוול ציבורי ושהוא נלחם ראשית על השגת מטרתו ותיקון העוול או העיוות האישי שנגרם לו - ולא שהוא פועל או עותר מטעמים כלליים למען תיקון הכלל.
אבל הבעיה העיקרית, אינה בכמות או באיכות העתירות, הבעיה נעוצה בקונספציה ובאידיאולוגיה. שופטי בג"צ התאהבו בתפקידם והשתכרו משפטית מכוחם וסמכויותיהם - כמורי הלכה, קובעי מדיניות, נוהלים וערכי התנהגות - עד שבשלב מסוים, לא רצו ולא יכלו לבלום את יצרם וגבולות התפשטותם.
על רקע מצב זה, צצו עשרות עמותות שבאות לייצג את הכלל והציבור, עמותות שנלחמות בשחיתות ציבורית, במנהל תקין, בלחימה על שלטון החוק וכד'.
אין פסול במעשיהם ורצונם, לשפר את המנהל התקין ואת האווירה הראויה לשלטון פוליטי נקי על פי כללי מנהל תקינים. הבעיה נועצה בכך, שלפעמים נציגי העמותות הנ"ל, חושבים שהם יודעים מה טוב לציבור, מה רוצה הציבור, והם מרגישים כנציגיו עלי אדמות ובהיכלי המשפט. הבעיה - שהם חושבים בתום לב ובטעות שהם מייצגים את הכלל, כשהם לפעמים ופעמים רבות, מייצגים רק את עצמם. שהרי הציבור, על כל גווניו ומגזריו, לא הפקיד בידם מנדט, לייצג אותו, לחשוב במקומו ולטעון במקומו - וכן נתן לבג"צ סמכות לראות בעמותות אלה את נציגי הציבור או את רובו.
כשמנתחים את התופעה הקרויה בג"צ על כל היבטיה - אסור להתעלם מן העובדה שהחברה, הציבור, המערכת הפוליטית והכנסת, אשמים לא במעט בתופעה של עליית כוחו והאימפריאליזם השיפוטי של בית המשפט העליון.
ניקח שתי דוגמאות מהתקופה האחרונה, כדי להדגיש את הנושא - שתי החלטות המייצגות ליד רבות אחרות, את הגלישה המסוכנת והמיותרת של בג"צ - המרגיש כל יכול.
א. העתירה שהוגשה ע"י מספר עמותות, כנגד נשיא מדינת ישראל, שישהה עצמו מתפקידו או יתפטר לאלתר, כדרישת ההמון, המיוצג כביכול ע"י אותן עמותות - לפני שהתיק והתלונות נחקרו עד תומן, לפני שהיועץ המשפטי לממשלה נתן את חוות דעתו הסופית בעניין. למרות החשדות והאשמות החמורות שהוטחו בנשיא קצב, בג"צ דן בסוגיה, למרות שחוק יסוד נשיא המדינה קובע מפורשות שהנשיא אינו "שפיט" במהלך כהונתו ותוך כדי כהונתו.
אבל בג"צ, חשב אחרת, ובניסיון פרשנות פתלתל, ניסה להקנות לעצמו סמכות משפטית ומוסרית, עד שבסוף הגיע למסקנה שיש לדחות את העתירה בלב כבד.
להערכתי - היה על בג"צ לדחות את העתירה על הסף, מחוסר סמכות ענייני ומשפטי, ולהטיל על העותרים הוצאות כבדות, ולא להציגם כלוחמי הצדק מטעם עצמם, למען הכלל.
ב. גם ההחלטה שניתנה רק לאחרונה, לדחות את העתירה (ברוב דעות) שדרשה לפסול את "וועדת וינוגרד" ולחייב את הממשלה להקים וועדת חקירה ממלכתית, שייכת לאותו תחום של התפשטות לתחומים לא בג"צים ולא שפיטים ע"י בית המשפט.
ההחלטה לבדוק את פרשת חיסולו של שחאדה - מכעיס ובצדק את שרי הממשלה ואת שר הביטחון - שבתחומו נמצאת מערכת התגובה של צה"ל - יתירה מכך החקירה פוגעת בצה"ל, במפקדיו ובלוחמיו - עד כדי הטלת ספק בנכונות המטרות.
צה"ל, לא פוגע בחפים מתוך חוסר תכנון או התחשבות - עשרות פעולות בוטלו, נמנעו ברגע אחרון, הופסקו לפני הביצוע - מחשש לפגיעה בחפים - ולכן אין צורך ביחצנים מבחוץ או ברודפי מוסר כדי ללמד את צה"ל ומפקדיו - מלחמה מהי.
"אין מלחמות נקיות" - מי שיקרא את מאמרי בנושא על דוגמאותיו, יבין זאת בקלות ולכן אלה שמתנגדים להתערבות בג"צ במהלכים מבצעים של צה"ל - לא פחות מוסריים וחכמים מהתומכים.
צה"ל - למרות חריגות וטעויות, שהן הכרח בכל פעילות מלחמתית מתמשכת, עדיין פועל במסגרות חוקיות ועל סמך קודים קפדניים, מוסדיים וחברתיים התואמים את כללי המלחמה והמשפט הבינלאומי.
הגיע הזמן שגם - גופי שלטון אחרים ובמיוחד הקבינט, שר הביטחון, הממשלה וראש הממשלה - יפעלו בנחישות ובעקביות, לא יתכופפו בפני שיקולים מפלגתיים ופוליטיים - כדי לתת להתנהלות הממשלתית את המקום הראוי לו - לאמור שיקולי ביטחון וטובת המדינה.
על הכנסת, לקחת את ההובלה, כרשות המחוקקת ולהעמיד את בג"צ במקומו הראוי והמכובד ולהשגיח שלא יחצה קווים אדומים וגבולות של גופים אחרים.
הערות לסיום:
1. בסופו של יום - בג"צ התעשת והחליט לדחות את עתירת משפחת שליט.
דרך אגב, תרגיל מעין זה, כבר נעשה בעבר, במספר עתירות לאמור: מתחילים לדון בנושא לא שפיט, מעוררים תקוות שווא בעותרים, מתלבטים, דוחים להתייעצות, התקשורת חוגגת, ובסוף דוחים העתירה. זה מיותר, ולא מכובד.
2. יש למערכת המשפט נושאים ערכיים - שצריכים להלחם עליהם במגרש המתאים.
3. גם המקרה של "העסקה עם חזבאללה" - תמורת החיילים החטופים או החללים - היא לא שפיטה ולא בתחום הסמוכות של בג"צ.
הכותב הוא עורך-דין, המתמחה במשפט פלילי, צבאי וציבורי, והיה בעבר פרקליט צבאי, יועץ משפטי, שופט צבאי בדרגת סא"ל, סגן פרקליט מחוז ומשנה ליועץ המשפטי של מועצת העתונות ופרשן משפטי בהווה.
